In tema di verifiche antimafia, Assofiduciaria è intervenuta con la seguente comunicazione, presso il Ministero dell’Interno per rappresentare la necessità e le motivazioni per le quali le verifiche antimafia debbano ricadere, in caso di intestazione fiduciaria, sul fiduciante e non sulla società fiduciaria:
” Eccellenza Signor Prefetto,
[…] il Decreto legislativo 6/09/2011, n. 159 integrato e corretto dal D. lgs. 15/11/2012 n. 218, prevede, all’art. 85, che debbano essere sottoposti alla verifica antimafia, nel caso di società di capitali, il socio di maggioranza, il legale rappresentante, gli eventuali altri componenti dell’organo amministrativo e soggetti membri del collegio sindacale.
Quando il socio di maggioranza di una società che partecipa ad una gara di appalto e/o di servizi pubblici si sia avvalso dell’intestazione fiduciaria – e, pertanto abbia intestato le proprie azioni/quote ad una società fiduciaria autorizzata ed operante ai sensi della Legge 23/11/1939, n. 1966 – alcune Autorità o Enti fanno ricadere la verifica dei requisiti antimafia sul socio formale della società appaltatrice, cioè, sulla società fiduciaria stessa anziché sul socio di maggioranza, sugli amministratori e sui sindaci della società partecipata, con un’evidente distorsione della governance della società.
E’ evidente che tale interpretazione contraddice lo spirito della legge in commento, non tenendo conto della peculiare posizione della società fiduciaria che, per effetto delle leggi che regolano il settore è sempre trasparente di fronte al fisco, agli Organi di controllo e alle Amministrazioni Pubbliche. Da tempo, infatti, legislazione e giurisprudenza sono unitamente concordi nel riconoscere che la società fiduciaria non è effettiva proprietaria dei beni di cui si rende intestataria, ma solo intestataria degli stessi per conto del fiduciante, che ne rimane “effettivo proprietario”.
E’ preponderante ed ormai ampiamente riconosciuto il principio di trasparenza fiduciaria, con la conseguenza che, ad esempio:
- dal punto di vista fiscale la stessa Amministrazione Finanziaria riconosce che nei casi di intestazione fiduciaria di azioni e titoli in genere, la proprietà del bene è in capo al fiduciante ed è separata dalla legittimazione dell’esercizio dei diritti/obbligazioni che sono in capo alla fiduciaria. Pertanto il fiduciante:
- è l’effettivo proprietario della partecipazione;
- è il soggetto a cui devono essere imputati gli eventuali redditi derivanti dalla stessa e gli eventuali capital gains derivanti da trasferimenti a terzi che costituiscono, comunque, cessioni operate dal fiduciante anche se poste in essere dalla fiduciaria
- dal punto di vista delle normativa antiriciclaggio il D. lgs. 21/11/2007 n. 231, nonché i successivi provvedimenti integrativi ed interpretativi impongono anche alla società fiduciaria particolari obblighi, tra cui:
- l’adeguata verifica delle clientele
- l’identificazione del “titolare effettivo”
- il palesamento del fiduciante e/o titolare effettivo agli altri intermediari finanziari di cui la società si avvale per dare corso alle istruzioni del fiduciante stesso […]
Il principio di trasparenza delle società fiduciarie verso soggetti ai quali l’Ordinamento attribuisce poteri conoscitivi ha trovato, fra l’altro, piena applicazione nell’ambito del controllo sulle partecipazioni in Intermediari Finanziari detenute per il tramite delle società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge n. 1966/1939.[…]
Al fine, pertanto di evitare che una verifica dei requisiti antimafia effettuata con riferimento alla sola intestazione formale possa rendere l’amministrazione fiduciaria atta a schermare l’individuazione dei soggetti (fiducianti) titolari effettivi della partecipazione ed effettivi fruitori dell’eventuale assegnazione dell’appalto di servizi, si ritiene necessario che nel caso di intestazione fiduciaria di azioni/quote di società che partecipano ad appalti per lavori, forniture e servizi pubblici le verifiche antimafia di cui all’art. 85 del D. Lgs 6/9/2011 n. 159 debbano riguardare il fiduciante e non la società fiduciaria.[…]
Infine, laddove si ritenesse che le verifiche debbano riguardare sia il fiduciante che la fiduciaria, si richiama all’attenzione della S.V. che il comma 3 dell’art. 83 del D. Lgs 6/9/2011 n. 159 prevede l’esonero della documentazione antimafia qualora si tratti di rapporti con “altri soggetti, anche privati, i cui organi rappresentativi e quelli aventi funzione di amministrazione e controllo sono sottoposti per disposizione di legge o di regolamento, alla verifica di particolari requisiti di onorabilità…”. Al riguardo vale evidenziare che tali prescrizioni si applicano alle società fiduciarie poichè, la legge istitutiva e il Decreto ministeriale autorizzativo all’esercizio dell’attività, prevedono il possesso di particolari requisiti professionali e di onorabilità. In particolare, nel D.M. 16/1/1995 art. 5, il punto 13 è intitolato “Requisiti di Onorabilità” ed il punto 18 è intitolato “Certificazione antimafia”. Pertanto, i certificati antimafia, unitamente al certificato di residenza e al certificato dello stato di famiglia per ciascuno degli amministratori, dirigenti generali, sindaci effettivi e supplenti e personale non d’ordine, sono acquisiti dal Ministero dello Sviluppo Economico (ente che autorizza e vigila le società fiduciaria) tramite le prefetture.
Rimanendo doverosamente a disposizione per eventuali integrazioni o chiarimenti, con ossequi
Lucia Frascarelli”
